Испытание при приеме на работу устанавливается в целях проверки работника поручаемой работе. Устанавливать испытание или нет работодатель решает самостоятельно.
Установление испытательного срока
Шаг 1️⃣ Проверяем не относится ли работник к категории лиц, которым испытание не может быть установлено.
‼ Лица, которым испытание при приеме на работу не устанавливается определены ч. 4 ст. 70, ст. 207, 289 ТК РФ и п. 9 Постановления Пленума Верховного суда РФ №1 от 28.01.2014, например, лица, воспитывающих детей в возрасте до 1,5 лет без матери.
Шаг 2️⃣ Получить согласие поступающего на работу лица на установление испытания при приеме на работу.
Согласие может быть устным, т.к. форма такого согласия не установлена законодательством.
❗ Условие об испытании включается в трудовой договор только по соглашению сторон.
‼ В случае допуска работника к работе без оформления трудового договора, заключить соглашение об испытании необходимо до начала работы. В дальнейшем при оформлении трудового договора не забудьте включить в него условие об испытании.
Шаг 3️⃣ В трудовой договор необходимо установить условие об испытании, указав его срок.
По общему правилу он не может превышать 3 месяца, для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, а также руководителей обособленных структурных подразделений – 6 месяцев.
При заключении срочного трудового договора на срок от 2 до 6 месяцев испытание не может превышать 2 недель.
Шаг 4️⃣ Условие об испытании необходимо указывать в приказе о приеме.
А вот в трудовую книжку это условие вносить не нужно ❗
Права работника на испытательном сроке
✅ На испытательном сроке на работника распространяются положения трудового законодательства, коллективного договора и локальных нормативных актов. В частности, права, предусмотренные ч. 1 ст. 21 ТК РФ.
‼ Оплата труда работника на испытательный срок не может быть меньше, установленной штатным расписанием по должности, на которую он принят.
Часто работодатели считают, что новый работник не может выполнять весь функционал также хорошо, как те работники, которые уже давно работают. По их мнению, в такой ситуации новичок не должен получать равную с ними зарплату.
Выйти из этой ситуации возможно установлением различных наименований должностей и самое главное, различных должностных обязанностей, тогда разные оклады будут оправданы.
✅ А вот при предоставлении дополнительных льгот, например, ДМС, работодатель может установить свои правила их предоставления, в том числе минимальный стаж работы в организации, дающий право на получение этих льгот.
Целесообразно обосновывать именно стажем работы, а не фактом прохождения испытательного срока, чтобы исключить претензии работников и контролирующих органов в дискриминации на испытательном сроке.
Теперь разберемся какие периоды исключаются из испытательного срока и надо ли документировать процесс прохождения испытательного срока.
✔ В испытательный срок не засчитывается (ч. 7 ст. 70 ТК РФ):
• период временной нетрудоспособности работника;
• другие периоды, когда работник фактически отсутствовал на работе.
В случае отсутствия работника на работе испытательный срок продляется на то количество во дней, сколько работник отсутствовал на работе.
Законом не установлена обязанность как-либо документировать процесс прохождения испытательного срока. Но в случае, если работник не выдержит испытание вам понадобятся доказательства того, что он не соответствует порученной работе.
Как обосновать увольнение в связи с неудовлетворительным результат испытания
Шаг 1️⃣ Закрепить должностные обязанности в ТД и ознакомить работника с локальными нормативными актами (ЛНА), которые связаны с работой.
Т.к. испытание заключается в оценке соответствия работника поручаемой работе, следовательно, работник должен знать свои обязанности.
Поручаемая работнику работа отражается в трудовой функции и являются обязательным условием трудового договора (ч. 3 ст. 57 ТК РФ), закрепить ее в этом документе возможно 3 способами:
1️⃣ Непосредственно в тексте трудового договора.
2️⃣ В должностной инструкции (ДИ), являющейся приложением к трудовому договору, т.е. его неотъемлемой частью.
3️⃣ Путем ссылки в тексте трудовому договору к конкретной ДИ, указав ее реквизиты, при этом необходимо выдать экземпляр ДИ работнику на руки. Такая обязанность вытекает из положений ч. 1 ст. 67 ТК РФ.
Требовать от работника можно выполнение только тех обязанностей и актов, существующих у работодателя, с которыми работник ознакомлен под роспись.
‼ В судебной практике достаточно решений в пользу работника, в случаях, когда трудовая функция не была надлежащим образом закреплена в трудовом договоре или, когда работник нарушал акты работодателя, с которым его не ознакомили под роспись.
Шаг 2️⃣ Установить правила и критерии прохождения испытательного срока или фиксировать нарушения.
Компании с большой численностью персонала как правило имеют ЛНА, которым устанавливаются правила прохождения испытания (отдельным документом или разделом Правил внутреннего трудового распорядка). В небольших компаниях чаще фиксируют только недочеты в работе новичка. Если трудовая функция и фиксация нарушений оформлены надлежащим образом, то как правило проблем с наличием доказательств того, что работник не выдержал испытание не возникает.
Если вы выбираете первый вариант, то необходимо утвердить правила прохождения испытания, которыми можно установить:
- закрепление за испытуемым наставника;
- план на ИС;
- составление отчетов о проделанной работе;
- систему оценки промежуточных и итоговых результатов испытания;
- срок предоставления промежуточных и итоговых результатов испытания в отдел персонала;
- критерии успешности прохождения испытания.
Шаг 3️⃣ Контролировать прохождение работником испытания.
Если работнику устанавливается испытание логично осуществлять контроль его прохождения, а не ждать окончания испытательного срока, чтобы понять, что работник не справляется с порученной работой.
Если порядок прохождения испытания и фиксации его результатов установлены ЛНА, необходимо оформить документы, которые предусмотрены этим актом, уполномоченным на то лицом.
Если нет соответствующего ЛНА, фиксируйте все недочеты и нарушения в работе.
? Документы, которые помогут обосновать увольнение:
- докладные / служебные записки;
- акты о ненадлежащем исполнении или неисполнении должностных обязанностей;
- отчеты работника о результатах работы;
- жалобы клиентов и др.
Шаг 4️⃣ Принять решение о прохождении работником испытания.
Законодательством не установлены критерии, по которым работник признается не выдержавшим испытание. Это дает работодателю право установить их самостоятельно. Важно помнить, что оценивать необходимо деловые качества работника, насколько он подходит порученной ему работе. Что понимается под деловыми качествами работника пояснил Верховный Суд в абз. 6 п. 10 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 № 2.
Когда работодатель считает, что работник выдержал испытание, то не требуется оформлять дополнительные документы, если только они не предусмотрены ЛНА работодателя.
В любом случае, если испытательный срок истек, а работник продолжает работу, то он считается выдержавшим испытание и в дальнейшем расторжение трудового договор допускается только на общих основаниях.
Если же принято решение, что работник не соответствует поручаемой работе, необходимо запустить процедуру расторжения трудового договора по этому основанию.
Увольнения по ст. 71 ТК РФ нередко оспариваются работниками в суде, поэтому важно правильно оформить все документы и не забыть про сроки.
‼ Уволить работника при неудовлетворительном результате испытания возможно только до истечения испытательного срока, необходимо предупредить его об этом в письменной форме не позднее чем за 3 дня с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание. Т.к. закон обязывает уведомить работника о не прохождении испытательного срока, не стоит тянуть до последнего дня срока, иначе уволить по этому основанию будет невозможно.
Процедура расторжения трудового договора по ст. 71 ТК РФ
Шаг 1️⃣ Подготовить документы, свидетельствующие о неудовлетворительном результате испытания.
Если вы фиксировали нарушения в работе новичка, то необходимо использовать эти документы для подготовки уведомления или оформить результат испытания, в порядке, установленном вашим ЛНА.
Шаг 2️⃣ Составить письменное уведомление о неудовлетворительном результате испытания.
Необходимость уведомления работника в письменном виде установлена ч. ст.71 ТК РФ. Но форма такого уведомления законом не устанавливается, поэтому каждая организация разрабатывает ее самостоятельно на основании имеющихся документов, свидетельствующих, что работник не справился с порученной ему работой.
? Содержание уведомления:
- Дата составления
- Кому адресовано уведомление
- Причины, послужившие основанием считать, что работник не соответствует порученной работе
- Подпись работодателя
- Отметка об ознакомлении работника с уведомлением
- Дата ознакомления работника с уведомлением
‼ Подписать уведомление должен работодатель, как правило это исполнительный орган юридического лица, если в организации полномочия работодателя делегируются кому-то еще, то это необходимо оформить ЛНА в соответствии с ч. 6 ст. 20 ТК РФ.
⚠ ТК РФ не устанавливается обязанность указывать в уведомлении ссылки на др. документы, которые послужили основанием для увольнения или знакомить с ними работника, но их наличие в последующем поможет работодателю отстоять свою позицию в возможном трудовом споре.
Шаг 3️⃣ Ознакомить работника с уведомлением под подпись.
Если работник не захочет ознакомиться с уведомлением, необходимо зачитать содержание уведомления при свидетелях и составить акт об отказе от ознакомления с уведомление под подпись с указанием даты, когда работнику вручалось уведомление.
Составив акт вы тем самым получите доказательство того, что работодатель выполнил обязанность по уведомлению работника о результатах испытания, а работник в данном случае злоупотребляет своим правом.
Шаг 4️⃣ Проверить еще раз не относится ли работник к категории лиц, которых запрещено увольнять по ст. 71 ТК РФ.
Выше я указала категории лиц, которым испытание не устанавливается, но может так случится, что работница не поставила в известность работодателя о беременности или сообщила об этом через некоторое время после приема. В этом случае уволить такую работницу за неудовлетворительные результаты испытания нельзя. Поскольку не имеет правового значения, знал работодатель о беременности работницы или нет. Об этом свидетельствует судебная практика.
? Поскольку расторжение ТД по ст. 71 ТК РФ является увольнением по инициативе работодателя, нельзя уволить работника, находящегося в этот момент на больничном. Необходимо дождаться окончания периода нетрудоспособности.
Шаг 5️⃣ Издайте приказ о расторжении ТД и ознакомьте с ним работника.
Приказ издается на основании уведомления, которое обязательно надо указать в графе основание, если есть др. документы, доказывающие не прохождение работником ИС, их также можно указать в этой графе приказа, если в уведомлении вы на них не ссылались.
Если работник откажется ознакомиться с приказом под подпись, необходимо составить об этом акт и сделать отметку в приказе об отказе работника ознакомиться с ним под подпись.
Шаг 6️⃣ Заполните трудовую книжку.
Внесите запись об увольнении в трудовую книжку, если она ведется на бумажном носителе или подготовьте сведения о трудовой деятельности (СТД-Р). И не забудьте направить отчет в ПФР.
? Формулировка в приказе и трудовой книжке: «Трудовой договор расторгнут в связи с неудовлетворительным результатом испытания, часть первая статьи 71 Трудового кодекса Российской Федерации»
Шаг 7️⃣ В день увольнения произведите полный расчет выдайте работнику трудовую книжку или СТД-Р.
Если работник отказывается получить трудовую книжку/ СТД-Р или не явился за ней, необходимо направить в тот же день уведомление о необходимости явится за ней или дать разрешение на отправку ее по почте. Или направить работнику по почте заказным письмом с уведомлением СТД-Р за период работы у данного работодателя на бумажном носителе, заверенные надлежащим образом. С момента направления уведомления или СТД-Р работодатель освобождается от ответственности за задержку трудовой книжки или предоставления сведений о трудовой деятельности.
Если работник получил книжку, не забудьте получить подпись в Книге учета движения трудовых книжек, а также в личной карточке Т-2. Кроме этого необходимо произвести с работником полный расчет по заработной плате и неиспользованному отпуску и выдать справку о сумме заработка и специальных периодах по форме, утвержденной приказом Минтруда №182н.
⚠ Помните, что течение сроков исковой давности в спорах по увольнению начинается с момента вручения работнику копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки или со дня предоставления работнику в связи с его увольнением СТД-Р.
? Работник также имеет право расторгнуть трудовой договор с работодателем, если в ходе испытания он решит, что данная работа ему не подходит. Для этого он должен уведомить работодателя в письменной форме не позднее, чем за 3 дня до расторжения трудового договора.
Есть мнение, что совмещение должностей (ст. 60.2 ТК РФ) оформляется дополнительным соглашением. На мой взгляд это неправильно и вот почему.
Давайте вспомним что именно установлено ст. 60.2 ТК РФ:
? «С письменного согласия работника ему может быть поручено выполнение в течение установленной продолжительности рабочего дня (смены) наряду с работой, определенной трудовым договором, дополнительной работы по другой или такой же профессии (должности) за дополнительную оплату (статья 151 настоящего Кодекса).
Поручаемая работнику дополнительная работа по другой профессии (должности) может осуществляться путем совмещения профессий (должностей). Поручаемая работнику дополнительная работа по такой же профессии (должности) может осуществляться путем расширения зон обслуживания, увеличения объема работ. Для исполнения обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором, работнику может быть поручена дополнительная работа как по другой, так и по такой же профессии (должности).
Срок, в течение которого работник будет выполнять дополнительную работу, ее содержание и объем устанавливаются работодателем с письменного согласия работника.
Работник имеет право досрочно отказаться от выполнения дополнительной работы, а работодатель — досрочно отменить поручение о ее выполнении, предупредив об этом другую сторону в письменной форме не позднее чем за три рабочих дня.».
✔ Частью 4 указанной статьи установлено, что содержание и объем дополнительной работы устанавливаются работодателем с письменного согласия работника, а также возможность досрочного отказа работника от выполнения дополнительной работ и досрочной отмены работодателем поручения о ее выполнении.
Таким образом Трудовым кодексом прямо указана обязанность работодателя установить все нюансы поручаемой работнику дополнительной работы, а как работодатель что-либо устанавливает? Правильно, распорядительными документами, т.е., приказом или распоряжением.
Почему не стоит оформлять дополнительное соглашение к трудовому договору?
Дополнительное соглашение является частью трудового договора. Изменение определенных сторонами условий трудового договора, допускается только по соглашению сторон трудового договора, которое заключается в письменной форме.
А как же оговорка в ст. 72 ТК РФ, что изменение условий трудового договора допускается по соглашению сторон, за исключением случаев, предусмотренных Трудовым кодексом? Может это именно то исключение?
Нет, ч. 4 ст. 60.2 ТК РФ не установлена необходимость внесения этих условий в трудовой договор, а есть обязанность работодателя установить срок, в течение которого работник будет выполнять дополнительную работу, ее содержание и объем и дополнительную оплату. Кроме того, ч. 1 ст. 60.2 ТК РФ установлено, что работа выполняется наряду с работой, определенной трудовым договором.
✔ Таким образом, для правильного оформления поручения дополнительной работы необходимо взять с работника письменное согласие со сроком, в течение которого он будет выполнять дополнительную работу, ее содержанием и объемом, размером доплаты, издать приказ о поручении дополнительной работы и ознакомить с ним работника, как и с составом и объемом поручаемой работы.
? Форму приказа о поручении дополнительной работы работодатель разрабатывает и утверждает самостоятельно.
